Il D.Lgs. N. 36/2023 – nella sua ennesima rivisitazione del Codice degli appalti (precedente D.Lgs. 50/2016) componendosi ora di 5 Libri suddivisi in varie Parti, Titoli e Allegati – non ha creato, almeno per i livelli sotto soglia, modifiche sostanziali in tema di appalti di servizi (ambito in cui ricadono anche i servizi di Ingegneria e Architettura).

Approfondendo la tematica, nello specifico, le soglie in questione sono quelle di rilevanza comunitaria che sono rappresentate da classi di importi, differenziate per lavori, servizi e forniture che, a seconda del loro ammontare, assumono o meno interesse a livello Europeo. Per accordi a livello di Unione Europea si è cioè stabilito che per oltre certi importi, la possibilità di partecipare alla gara di affidamento non può rimanere di conoscenza e quindi di possibilità di affidamento solo locale ma deve essere aperta a tutte le nazioni dell’Unione Europea garantendo l’accesso agli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti.

Le attuali soglie (al netto dell’IVA) sono stabilite dall’art.14 (Parte I Libro I) del citato decreto e pari a:

1. € 5.382.000 (€ 5.538.000 a partire dal 01/01/2024) per appalti pubblici di lavori e concessioni;
2. € 140.000 (€ 143.000 a partire dal 01/01/2024) per appalti pubblici di forniture, servizi, concorsi pubblici di progettazione di stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
3. € 215.000 (€ 221.000 a partire dal 01/01/2024) per appalti pubblici di forniture, servizi e concorsi pubblici di progettazione di amministrazioni sub-centrali;
4. € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati

Le autorità governative centrali sono definite all’allegato I.1 al punto c) «amministrazioni centrali» quali: Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero degli affari esteri e cooperazione internazionale, Ministero dell’interno (incluse le Prefetture-Uffici Territoriali del Governo e le direzioni regionali e interregionali dei vigili del fuoco), Ministero della giustizia e uffici giudiziari (esclusi i giudici di pace), Ministero della difesa, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle imprese e del made in Italy, Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste, Ministero dell’Ambiente e della sicurezza energetica, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero del lavoro e delle politiche sociali (incluse le sue articolazioni periferiche), Ministero della salute, Ministero dell’istruzione e merito, Ministero dell’università e della ricerca, Ministero della cultura (comprensivo delle sue articolazioni periferiche), CONSIP S.p.A. (solo quando CONSIP agisce come centrale di committenza per le amministrazioni centrali), Agenzia nazionale dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata e i soggetti giuridici che sono loro succeduti.

Le amministrazioni sub-centrali sono indicate al seguente punto d) «amministrazioni sub-centrali» quali  tutte le pubbliche amministrazioni diverse dalle amministrazioni centrali di cui alla lettera c).

Nei settori speciali (quelli del “Gas ed energia termica” – inclusa l’estrazione di combustibili solidi, dell’Elettricità, dell’Acqua, dei servizi di Trasporto, dei Porti ed aeroporti nonché dei Servizi postali.) le soglie di rilevanza europea diventano invece:

1. € 5.382.000 (€ 5.538.000 a partire dal 01/01/2024) per gli appalti di lavori;
2. € 431.000 (€ 443.000 a partire dal 01/01/2024) per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
3. € 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

E’ necessario ricordare che le stesse sono comunque periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.
Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
Restando nell’ambito dell’importo dei servizi possiamo dire, tenuto conto che questo è calcolato proporzionalmente all’importo dei lavori progettati da eseguire ed assumendo un parametro di riferimento di circa pari al 10% dello stesso, si può considerare che, al netto dei ribassi (argomento che richiederebbe un articolo specifico …), essi corrispondano ad un importo lavori  pari a circa:

Nei settori “ordinari”:

• € 1.400.000 (€ 1.430.000 a partire dal 01/01/2024) per lavori che sono richiesti da stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
• € 2.150.000 (€ 2.210.000 a partire dal 01/01/2024) per lavori che sono richiesti da amministrazioni sub-centrali

Nei settori speciali:

• € 4.310.000 (€ 4.430.000 a partire dal 01/01/2024) per lavori

Le modalità di affidamento e di esecuzione (per contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea) sono trattati negli artt. 48-54 (nel Libro II – Parte I). Nello specifico:

Art. 48

Nel caso in cui la stazione appaltante accerti l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie. Con interesse transfrontaliero certo si intende, in estrema sintesi, che l’appalto potrebbe, a prescindere dal fatto di essere sotto soglia, essere comunque di interesse europeo e quindi deve seguire le procedure che consentano la conoscenza e la partecipazione a livello europeo. E’ obbligo della stazione appaltante verificarlo.

Art 49. (Principio di rotazione degli affidamenti)

Gli affidamenti devono avvenire nel rispetto del principio di rotazione. Questo significa che è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un ulteriore appalto a chi abbia già ottenuto un affidamento per attività rientranti nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Il principio di rotazione può però non essere applicato nei casi di:

• importi inferiori a € 5.000
• in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto anche oltre le due volte. Ovviamente questo obbliga la stazione appaltante ad una attenta e precisa motivazione di tale condizione.
• per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e) (vedi nel seguito – procedura negoziata senza bando con consultazione di 5-10 operatori economici) quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

Il contraente uscente non deve quindi attendere un periodo di tempo determinato prima di poter ricevere affidamenti ulteriori da una stazione appaltante ma “salta” un turno (due affidamenti consecutivi). Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, oppure “categoria di opere” o “settore di servizi” (immutate rispetto alla previgente disciplina), occorre osservare che l’ambito di applicazione è molto ampio. Al riguardo il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 8030/2020) ha adottato il criterio della prestazione principale o prevalente, affermando che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.

Fermo restando, ovviamente, il principio di garantire la massima partecipazione, non risulta comunque giuridicamente vincolante l’affidamento di due o più servizi ad un medesimo soggetto economico da parte di una stessa stazione appaltante, essendo bastante che siano intercorsi cronologicamente tra due incarichi almeno un incarico ad altro soggetto diverso.

Art. 50. (Procedure per l’affidamento)

L”affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie può avvenire con le seguenti modalità:

1. affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
2. affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
3. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
4. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del Libro II (vedasi in particolare l’art. 70);
5. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 (casi b. – ossia pari a € 140.000 – € 143.000 dal 01/01/2024 e c. – ossia pari a € 215.000 – € 221.000 dal 01/01/2024 per i settori ordinari e b. – ossia pari a  € 431.000 – € 443.000 dal 01/01/2024 per quelli speciali). Vedasi anche Circ. MIT N. 298 del 20/11/2023

L’affidamento diretto è una procedura di assegnazione che consente all’amministrazione pubblica di assegnare direttamente un appalto senza dover effettuare una gara (ossia definire una “competizione” tra operatori economici). Nei casi a. ed in particolare b. (servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro)  la stazione appaltante non è neppure obbligata a consultare (e dimostrare) di aver consultato più operatori economici ma può direttamente assegnare il servizi ad un operatore da lei scelto liberamente. Fermo restando che tali soggetti documentino il possesso di esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali

La procedura negoziata senza bando (art. 158) è una procedura di assegnazione in cui le stazioni appaltanti individuano liberamente gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre (per l’ambito dei servizi in questione il numero è imposto a cinque) operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Le stazioni procedono quindi ad invitare tali operatori economici che sono quindi gli unici che possono partecipare a tale selezione. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione. Nello specifico del citato art. 108 co 2, la scelta tra i 5 operatori economici di servizi di ingegneria e architettura deve avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata:

• sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo

Si ricorda che, ai sensi del citato articolo, al comma 9, nell’offerta economica l’operatore deve indicare a, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Questo verrà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure sopraccitate.

Per gli affidamenti di cui alle lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso ad eccezione delle ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2 – in cui è obbligatorio operare solo sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

1. i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;
2. i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;
3. i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;
4. gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;
5. gli affidamenti di appalto integrato;
6. i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.

I criteri di aggiudicazione devono essere esplicitati nel bando dalla stazione appaltante, in modo tale che tutti possano essere informati nell’ottica della trasparenza. Nell’OEPV vengono valutate le offerte secondo 2 aspetti:

• economico;
• tecnico-qualitativo.

Nel Codice di cui al D. Leg.vo 36/2023, non sussiste il vincolo (già previsto dall’art. 95, comma 10-bis, del D. Lgs. 50/2016) per la stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% (tranne che per i contratti ad alta intensità di manodopera).

Il criterio OEPV si basa sulla valutazione di diversi aspetti. In particolare, a ciascun criterio corrisponde un peso opportunamente indicato nel bando di gara o nella lettera dell’invito. L’analisi dei criteri viene vagliata tra un ventaglio di tecniche sia da un punto di vista qualitativo che quantitativo. I metodi per individuare l’offerta migliore secondo l’OEPV sono:

• il metodo aggregativo compensatore;
• il metodo AHP;
• il metodo Electre;
• il metodo Topsis;
• il metodo Evamix.

L’offerta è data da:

• elementi di natura quantitativa (prezzo, tempo, esecuzione dei lavori, rendimento, durata della concessione, livello delle tariffe);
• elementi riferiti all’assenza/presenza di una determinata caratteristica (certificazione di qualità, legalità, rating, ecc.);
• elementi di natura qualitativa (valutati a discrezione dei commissari di gara).

Art. 52. (Controllo sul possesso dei requisiti)

Nelle procedure di affidamento di cui all’art. 50 relativamente alle precedenti lettere a) e b),  di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.

Art. 54. (Esclusione automatica delle offerte anomale)

Nei casi esclusivi di c), d), e)  dell’art. 50 e quindi non riguarda quello in cui è consentito l’affidamento diretto e solo ove è prevista l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, è prevista l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale. I criteri su come si possa definire l’anomalia di un’offerta vanno indicati nel bando o nell’avviso di gara (che nei casi citati è, appunto, obbligatoria). Tali criteri vanno scelti fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.2 sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Art. 55. (Termini dilatori)

La stipulazione del contratto avviene entro trenta giorni dall’aggiudicazione. I termini dilatori previsti dall’articolo 18, commi 3 e 4, non si applicano in tale ambito.

Conclusioni

L’operatore economico che voglia operare nelle fasce di mercato sottosoglia dei servizi di Ingegneria e Architettura con la Pubblica Amministrazione deve sapere che:

• Per importi di servizi al di sotto di € 140.000 (che, come abbiamo visto sono connessi ad importi di lavori comunque significativi), fermo restando l’obbligatorietà del principio di rotazione (vedasi comunque le osservazioni di cui al precedente art. 49), il servizio può essere affidato direttamente ad un operatore scelto liberamente dalla stazione appaltante senza un criterio di selezione particolare (se non quello di dimostrare il possesso di esperienza pregresse idonee alla esecuzione del servizio) ed anche senza consultazione di più operatori economici. Pertanto, di fatto, non se ne troverà pubblicità nelle piattaforme on-line di e-procurement (a meno di qualche rara ricerca di manifestazione di interesse pubblicata) e la possibilità di poter competere all’acquisizione dell’incarico è quella di essere direttamente conosciuti dalla stazione appaltante stessa oppure è deputata ad essere iscritti agli Albi fornitori delle singole stazioni appaltanti o di quelle comuni a cui le stesse possono attingere per possibile chiamata diretta connessa a quella condizione di rotazione degli incarichi correlata al principio omonimo (vedasi comunque le osservazioni di cui al precedente art. 49). Se poi si considera “la selva oscura” dei siti istituzionali per l’iscrizione, uno diverso dall’altro, spesso con lentezze estenuanti nel caricamento e le varianti nella miriade di documentazione richiesta, la difficoltà è notevole. 
• Per gli importi di servizi tra € 140.000 a € 215.000 (€ 221.000 a partire dal 01/01/2024) ovvero € 431.000 (€ 443.000 a partire dal 01/01/2024) per  i settori speciali, la problematica della difficoltà di reperimento di conoscenza della domanda è praticamente la stessa, essendo forse aumentata la possibilità di ritrovare un numero di manifestazioni di interesse sulle piattaforme e-procurement visto l’obbligo di consultare (e quindi cercare) almeno 5 operatori. Sul versante dell’eliminazione di fattori di soggettibilità, la situazione è sicuramente migliore dovendo poi operare esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ossia sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo).

Fonti:
https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2023_0036.htm

 

Ing. Paolo Croce – ZED PROGETTI srl

 

Legislative Decree No. 36/2023 – in its umpteenth revision of the Procurement Code (previous Legislative Decree 50/2016) now consisting of 5 Books divided into various Parts, Titles and Annexes – has not created, at least for sub-threshold levels, any substantial changes on the subject of service contracts (an area in which Engineering and Architecture services also fall).
In extremely synthetic terms, the conclusions of this analysis are that it can be affirmed that, without prejudice to the mandatory nature of the rotation principle, if the amount of design services is less than €140,000, the service may be entrusted directly to an operator freely chosen by the contracting authority without any particular selection criterion (other than that of proving the possession of past experience suitable for the execution of the service) and even without consulting several economic operators.